Le pouvoir juridictionnel des arbitres - c'est-à-dire le pouvoir, reconnu par l'Etat et la communauté internationale, de résoudre des litiges par une décision définitive ayant force de chose jugée - procède de l'accord de volontés des personnes en litige de confier la solution d'un litige né ou éventuel à des personnes, ni investies par l'État à ce titre, ni délégataires d'un tel pouvoir par l'État.

Cet effet de la volonté des parties peut se manifester dans la perspective d'un litige éventuel - clause d'arbitrage ou compromissoire - insérée dans un contrat ou se référant à un contrat ou à un groupe de contrats. Le pouvoir juridictionnel de l'arbitre ne pourra s'exercer que dans les limites assignées à sa compétence dans la clause d'arbitrage ; la définition en est habituellement - et c'est souhaitable - assez large.

Mais le litige étant né, le domaine de la compétence de l'arbitre va connaître une nouvelle définition qui s'inscrit à l'intérieur de celle donnée par la clause arbitrale : c'est l'instance. Cette définition peut procéder d'un accord des parties en litige - à partir d'une situation conflictuelle, dont l'objet est habituellement plus étroit que celui compris dans la clause quant aux demandes formulées, mais également, le cas échéant, quant aux litigants qui peuvent être une partie seulement de ceux qui avaient souscrit la clause arbitrale dans un contrat à plus de deux cocontractants. Cet accord des parties, convention d'arbitrage, certes, organise la future instance arbitrale, mais ne crée pas de prime abord une compétence des arbitres dont l'origine est antérieure, dans son principe, dans la clause d'arbitrage. L'acte de mission, prévu à l'article 13 du Règlement d'arbitrage répond, semble-t-il, à cette description 1. Toutefois, dans l'arbitrage ad hoc spécialement, la définition de l'instance, et partant, son organisation, est plus diffuse et se dégage du contenu de la demande d'arbitrage, formulée dans les limites de la clause compromissoire, mais éventuellement en deçà, et sous la conduite du tribunal arbitral.

D'une manière générale et en toute hypothèse , il entre dans la fonction juridictionnelle qu'elle soit étatique ou privée et arbitrale la mission d'organiser le débat contentieux non seulement dans l'examen des demandes et des défenses, mais préalablement, sur la recevabilité même des demandes incidentes ou reconventionnelles, renvoyant à d'autres juges ou à d'autres arbitres, celles qui n'entrent pas dans les limites de l'instance, telles que définies par un acte de mission ou une demande d'arbitrage, par référence à une clause compromissoire, voire parfois par un compromis conclu lors du litige.

La délimitation des termes de l'instance arbitrale n'est pas toujours facile : on peut hésiter devant certaines demandes incidentes ou des demandes reconventionnelles, d'une importance décisive [Page37:] pour un défendeur, dont le lien avec la demande initiale est tel que l'on jugerait mal cette dernière si l'on rejetait les premières 2.

Au surplus, les liens qui rapprochent, entre mêmes parties, des démarches litigieuses complexes peuvent déborder le cadre primitif de l'instance et concerner des tiers à celle-ci. En ce cas, le même souci de cohérence commandera d'ouvrir l'instance arbitrale à un tiers qui n'est pas d'emblée dans le litige, soit qu'il n'existe aucune clause arbitrale qui eût permis de l'y comprendre soit que la demande d'arbitrage n'ait visé qu'un seul des cocontractants et ait fait d'un autre cocontractant, un tiers à la demande d'arbitrage initiale, donc à l'instance.

La jonction qui permet aux juridictions permanentes, sous certaines limites 3, de réunir dans une même instance des demandes multiples ou des tiers à celle-ci, n'est pas inconcevable en matière de contentieux arbitral, dès lors que l'on n'oublie pas l'origine conventionnelle de la compétence des arbitres : un arbitrage institutionnel qui puise bien son origine dans le mandat reçu des cocontractants au litige contribue, ici comme ailleurs, à une organisation de l'instance arbitrale, à laquelle on aura, dans les lignes qui vont suivre l'occasion de se référer.

Le souci de cohérence qui conduit à joindre des demandes, postérieures à la demande initiale, point de départ de l'instance arbitrale, éclaire également les limites à assigner à la jonction des instances : la constatation des liens qui unit les demandes postérieures à la demande initiale, soit qu'elles procèdent du même contrat litigieux, soit qu'elles soient fondées sur des contrats différents, dont les conditions et les effets « interagissent », parfois entre mêmes parties à l'instance initiale, parfois à l'égard d'un tiers à celle-ci, mais intéressé à elle, par les propres demandes ou défenses qu'ils peuvent formuler dans le cadre d'une jonction des procédures.

Le procès doit rester cohérent, dans sa chronologie - éviter les demandes dilatoires - et son contenu : les demandes incidentes ou reconventionnelles incompatibles avec ce souci doivent être écartées et renvoyées à une instance différente. C'est peut être au demeurant, des liens moins étroits, mais néanmoins perceptibles, qui peuvent conduire à désigner les mêmes arbitres pour deux instances distinctes.

I. L'intervention d'un tiers dans une instance arbitrale

A. La source contractuelle de l'arbitrage limite le pouvoir - et pour un litige donné - la compétence de l'arbitre aux seuls litiges visés par la convention d'arbitrage, et concernant les seules personnes physiques ou morales parties à cette convention. C'est dire qu'un tiers à la convention d'arbitrage, fût-il intéressé au contrat litigieux ou plus précisément au litige, ou aux conséquences des solutions qui peuvent lui être apportées, ne peut intervenir dans un procès soumis à des arbitres, à l'investiture desquels il n'a pas été convié, hormis le cas où les parties en litige et le tiers consentent tous à cette intervention et que le tribunal arbitral ne s'y oppose pas. Sous ce dernier aspect, il faut se souvenir qu'au-delà de la convention d'arbitrage qui peut être antérieure ou avoir pour domaine d'application l'objet au litige, il existe une autre situation contractuelle née de l'acceptation des arbitres de leur mission, au regard d'un litige dont ils sont, au départ, relativement informés, et surtout de l'identité et de la qualité des parties à ce litige. L'intervention du tiers peut être convenue entre les parties litigantes avant ou lors de la constitution du tribunal arbitral auquel cas nous sommes en présence d'un arbitrage multipartite qui pose une question spécifique que l'on retrouve dans le cas de l'intervention volontaire et convenue d'un tiers dans un litige préexistant. Cette question procède d'un principe, caractéristique, du contentieux arbitral : l'égalité des parties. Celle-ci doit être respectée non seulement dans la conduite de la procédure arbitrale, mais également dans la constitution du tribunal arbitral, notamment comprenant trois arbitres ou plus 4. Il convient en effet que les arbitres soient choisis et nommés, soit du commun [Page38:] accord des parties, soit dans des conditions identiques pour chaque partie : s'il y a plus de deux parties, la clause habituelle qui réserve à chaque litigant le choix de nommer ou de proposer un coarbitre n'est plus applicable dès lors que l'une des parties s'est vue exclue de ce mécanisme. Appliqué au cas de l'intervention convenue d'un tiers, la confirmation formellement exprimée de la composition du tribunal arbitral s'impose 5.

B. Le mécanisme de l'intervention ou de l'appel en garantie, au regard d'une instance préexistante, qui conduirait soit à imposer aux parties au litige et à leur tribunal arbitral d'accueillir la demande d'un tiers intéressé au litige, soit à obliger le tiers à participer à l'instance arbitrale, ne peut être admis au titre de l'effet relatif de la clause d'arbitrage ou du compromis. Ajoutons que le tribunal arbitral ne pourrait l'imposer aux parties, non unanimement consentantes, ni l'une de ces dernières ne pourrait demander aux arbitres d'admettre le tiers dans la procédure, si l'autre partie n'est pas d'accord. Les parties à l'arbitrage et le tiers, tous hors d'un commun accord, peuvent-ils obliger le tribunal arbitral, constitué sur la base bilatérale du compromis originel ou de la convention d'arbitrage liant arbitres et parties sur l'instance en cause, à admettre le tiers dans l'instance ? On peut hésiter sur la réponse : le lien juridique d'instance repose sur une convention d'arbitrage caractérisée par son objet - qui ne comporte pas a priori l'intervention - et par les parties à cette convention. Plus précisément, dans le système d'arbitrage CCI, l'acte de mission, même s'il n'est pas ici un compromis d'arbitrage, définit les termes du litige ratione causae vel personarum, ce qui milite en faveur de la nécessité d'un addendum à l'acte de mission, d'un point de vue directement procédural, signé, non seulement par les parties mais également par les membres du tribunal arbitral. Une voie, moins attachée au fondement contractuel de la compétence arbitrale, mais illustrant la fonction contentieuse du tribunal arbitral et son dynamisme propre, pourrait justifier, dans l'office du tribunal arbitral, le pouvoir de statuer, par une sentence partielle, sur la recevabilité de l'intervention convenue par les parties et le tiers : mais pourrait-on faire grief aux arbitres de la juger non juridiquement fondée, voire reprocher à un arbitre minoritaire d'invoquer ici un juste motif de démission ? C'est douteux. Enfin, il faudrait admettre que le tribunal arbitral peut d'office estimer opportun de proposer à sa seule initiative aux parties l'extension de l'instance au tiers intéressé, laissant bien entendu aux unes et à l'autre le pouvoir d'y consentir. Seul le souci de ménager, au cas par cas, l'obligation de respecter le principe d'égalité des litigants, doit inviter les arbitres à la prudence dans leur suggestion d'étendre, avec l'accord de tous, les limites du litige 6.

[Page39:]

C. L'analyse qui précède supposait que l'on postulat au départ l'effet bénéfique de l'intervention et la conviction chez les parties comme au sein du tribunal arbitral que l'extension de la compétence des arbitres, profitant à toutes les parties et au tiers, améliore les conditions de la démarche arbitrale par la réunion en une seule et même instance de tous les intéressés au litige. L'économie de temps et d'argent (une seule instance, une seule procédure, une seule instruction, une seule sentence finale) et la qualité du travail des arbitres, plus complètement informés, par un débat vrai -semblablement plus exhaustif, justifierait la recherche systématique, au titre de la cohérence des solutions données à des demandes connexes, de l'extension de la procédure au (ou aux) tiers intéressé(s).

L'attitude du praticien doit être plus nuancée. Tout d'abord, il faut bien admettre que cela fait partie des droits de la défense de réserver à tout litigant l'appréciation des voies et moyens qui lui paraissent les plus appropriés, en toute légalité et sans abus du droit, à la défense de sa cause. Tactiquement, une partie peut estimer qu'elle a intérêt à diviser ses contentieux et non pas à les fusionner. On ne saurait être exhaustif dans le domaine, mais citons, par exemple, la situation litigieuse caractérisant le recours d'un maître d'ouvrage mécontent de la prestation de l'entrepreneur qui trouvera expédient de conduire, dans une même instance, l'entrepreneur, son débiteur, et le sous-traitant de celui-ci, pour la partie litigieuse de l'ouvrage et contre lequel l'entrepreneur peut effectivement recourir. Si le maître d'ouvrage peut trouver intérêt à livrer aux arbitres le « spectacle » du désaccord de l'entrepreneur et du sous-traitant, l'entrepreneur n'a-t-il pas au contraire intérêt à contraindre son sous-traitant, demeuré hors du litige, à lui fournir les moyens d'une défense, dont l'efficacité profitera le cas échéant au défendeur, sans préjuger du recours éventuel qu'exercera l'entrepreneur contre le sous-traitant, dans le cadre d'un litige, objet d'une procédure arbitrale (voire judiciaire) ultérieure et distincte ?

En revanche, si on reprend le même cas de figure, mais dans lequel l'entrepreneur fait essentiellement de l'entreprise générale et de la coordination de travaux, de prestations intellectuelles et de fournitures, la transparence souhaitée par le maître d'ouvrage à la recherche d'un défendeur compétent et solvable devrait inciter les litigants intéressés à convenir d'une jonction. À la limite, le sous-traitant, sans rapport contractuel « porteur » d'une clause d'arbitrage avec le maître d'ouvrage, a-t-il intérêt à risquer un contentieux judiciaire sur la base d'une responsabilité extracontractuelle ?

S'il est vrai que le consentement à l'intervention mérite de la part des personnes concernées une réflexion approfondie, faut-il situer celle-ci au temps de l'option choisie lors de la négociation et de la conclusion des contrats, porteurs de la clause d'arbitrage, ou plutôt différer à la naissance du litige le choix en faveur ou contre l'intervention du tiers ? Tout est ici affaire d'espèce : les conditions d'application des contrats, compte tenu des circonstances extérieures ou internes aux parties qui les accompagnent, ne sont ni globalement maîtrisables, ni exhaustivement prévisibles. L'organisme d'arbitrage auquel les parties ont pu légitimement faire confiance ne peut se substituer à la volonté des parties intéressées et, de toute façon, ne pourra que renvoyer à des arbitres la question fondamentale de la validité et de l'interprétation des clauses d'arbitrage insérées dans les contrats « liés », conclus entre parties différentes. L'opinion toute personnelle que l'on formulera ici, sur un plan très général, est d'éviter de prendre un parti anticipé, en l'ignorance des circonstances futures, exprimé dans des clauses figurant dans des contrats distincts conclus entre personnes différentes 7. La seule hypothèse où l'on pourrait, toujours à notre point de vue, convenir d'emblée d'un mécanisme d'arbitrage adapté à une pluralité de cocontractants distincts, est celle où la véritable relation contractuelle se situe entre deux entités, pour lesquelles le contrat conclu par l'une et l'autre avec un cocontractant commun est un « contrat-écran », dont la portée peut d'ores et déjà être appréciée et au regard de l'objet des obligations souscrites et de l'identité et de la solvabilité des parties aux différents contrats d'application.

[Page40:]

II. La jonction des demandes

A. L'hypothèse de la jonction de procédures arbitrales se pose également entre mêmes parties mais pour des demandes distinctement formées soit à propos d'un même contrat, soit à propos de contrats distincts mais liés entre eux par leur objet (liaison horizontale : par exemple deux contrats de distribution pour deux pays différents ; liaison verticale : contrat-cadre et contrat d'application). On n'examinera pas ici l'hypothèse des « contrats liés » qui ne comportent pas tous une clause d'arbitrage ou contiennent des clauses différentes 8. La compétence arbitrale procède et est définie à partir d'une convention d'arbitrage conclue par les parties litigantes, demanderesse et défenderesse. La question du moment de la conclusion de cette convention d'arbitrage n'est pas indifférente quant à son contenu et sa portée sur la compétence des arbitres. Conclue au temps et au regard de la naissance du litige (compromis), l'objet du litige définit, de prime abord, le domaine du pouvoir et du devoir de juger des arbitres : il ne sera pas contestable à l'égard des défenses au fond formulées par le litigant qui s'oppose à la demande dont l'objet est décrit dans la convention d'arbitrage. On sera en revanche plus réservé à l'égard de la compétence arbitrale quant aux demandes reconventionnelles et, surtout, quant aux demandes additionnelles incidentes, s'il se trouve que la convention d'arbitrage se réduit à la seule description de l'objet du litige dont ne procéderaient aucune des demandes évoquées : la question des limites de l'instance et de l'office de l'arbitre, au regard de sa fortune juridictionnelle s'efface ici devant la question fondamentale d'une compétence juridictionnelle, enserrée dans l'objet du litige.

Si la convention d'arbitrage est antérieure au litige et est incluse dans un contrat (ou s'y réfère), elle justifiera (sauf rédaction restrictive ou effet de la loi régissant l'arbitrage) une compétence arbitrale étendue aux litiges nés de l'application du contrat. Le problème ne sera pas alors de savoir si une demande reconventionnelle ou une demande additionnelle, se référant l'une ou l'autre au contrat litigieux, peut ou non être soumise à l'arbitrage - ce qui ne fait pas de doute - mais si, dans le cadre de l'instance arbitrale, née de la demande formulée par l'une des parties au contrat litigieux, la saisine des arbitres, dont la compétence n'est pas en cause en l'état de la clause arbitrale, peut être étendue à toute demande reconventionnelle ou toute demande additionnelle (incidente) à la demande formulée par celle des parties qui a déclenché l'application de la clause et fait naître l'instance et ici la réponse sera nuancée.

B. En l'état, assez rare heureusement en matière d'arbitrage ad hoc, d'une instance qui n'a pas été, dès son début, organisée par les arbitres institués et les parties, soit du commun accord des uns et des autres (accord dont l'objet n'implique pas qu'il s'agisse d'un compromis), il est difficile d'interdire à celle des parties qui, dans l'initiative de l'instance, apparaît comme le défendeur de formuler une demande reconventionnelle, fondée sur la même clause compromissoire que la demande principale initiale. De même à la lumière des développements du procès arbitral, qu'est-ce qui peut justifier de refuser au demandeur de formuler une demande additionnelle ? Il n'y a pas ici de litis contestatio qui délimite l'instance arbitrale, réserve faite des dispositions figurant, à cette fin, dans la loi régissant l'arbitrage, ou à défaut et par une analogie qu'il faudra justifier dans l'application transposée d'un droit judiciaire 9. Ce faisant, l'éventualité d'une demande reconventionnelle ou d'une demande additionnelle, formulées à des fins purement dilatoires, ou à tout le moins, facteur sérieux d'une perturbation de l'instance arbitrale, dont la durée est normalement limitée, n'est pas à négliger : tardives, elles sont suspectes ; formées après la clôture des débats, prononcée par l'arbitre, elles sont, en principe, irrecevables 10.

La recevabilité des demandes reconventionnelles et additionnelles passe par une organisation de l'instance arbitrale qui pose, bien entendu, la question de la faculté par la partie intéressée de former une demande d'arbitrage en application de la clause compromissoire, dans les termes de [Page41:] celle-ci, mais hors du cadre de l'instance arbitrale en cours. Ce faisant, comme il n'est pas toujours évident, qu'une demande reconventionnelle ou additionnelle soit recevable dans le cadre d'une instance arbitrale préexistante, il va se poser, en des termes très proches, la question de savoir si une telle demande ayant fait l'objet d'une instance distincte peut être jointe à une instance en cours ou si une telle demande formulée dans l'instance en cours doit être déclarée irrecevable, auquel cas la partie intéressée devrait prendre l'initiative d'une instance distincte.

La réponse est sans doute fonction du degré d'organisation de l'instance arbitrale préexistante : celle-ci procède de l'initiative concertée, dans un arbitrage ad hoc, des arbitres et des parties. Sans doute, le tribunal arbitral peut-il organiser l'instance, sans obtenir l'accord de tous les litigants : la fonction juridictionnelle dont il est investi lui donne le pouvoir d'organiser l'instance arbitrale, au besoin contre la volonté ou en l'absence de l'une des parties (sous le contrôle a posteriori d'un juge étatique de la validité ou de l'exécution de la sentence). Mais l'un des intérêts d'un arbitrage institutionnel et de l'existence d'un règlement d'arbitrage, facilite ici la tâche de l'arbitre, sans pour autant faire totalement disparaître le contrôle a posteriori évoqué à l'instant.

L'acte de mission, prévu par le Règlement de la Cour d'arbitrage de la CCI, fournit un cadre à l'organisation de l'instance arbitrale, et apporte des éléments de réponse aux questions convergentes de la recevabilité des demandes reconventionnelles et additionnelles : c'est là son mérite essentiel qui milite en faveur de son maintien 11.

De surcroît, la Cour d'arbitrage, dans le cadre des pouvoirs qu'elle tient de l'adhésion des parties à son Règlement et d'une manière plus expresse et plus complète de l'article 13 de son règlement intérieur, « peut décider de joindre » ... « une demande d'arbitrage relative à une relation juridique faisant déjà l' objet d'une procédure d'arbitrage entre les mêmes parties et pendante devant la Cour internationale d'arbitrage ». Ce pouvoir de jonction, dont il n'est pas dit qu'il requiert l'approbation de toutes les parties en cause, s'exerce « sous réserve des dispositions de l'article 16 du Règlement » qui autorise les parties à « formuler devant l'arbitre de nouvelles demandes, reconventionnelles ou non, à condition que ces demandes restent dans les limites fixées par l 'acte de mission visé à l'article 13 ( du Règlement d'arbitrage) ». La recevabilité des demandes - additionnelles, incidentes ou reconventionnelles - est liée au contenu de l'acte de mission qui doit comporter (art. 13(l)(c)) un « exposé sommaire des prétentions des parties » et (d) la « détermination des points litigieux à résoudre » , formulation nette dans l'intention des auteurs du Règlement mais sans doute volontairement vague dans la terminologie juridique employée, afin, vraisemblablement, d'être comprise de tous, non juristes ou juristes de cultures juridiques ou de langues différentes. Ce faisant, la jonction demandée par une partie entre une procédure déjà engagée et la procédure en voie de formation et notamment pour la mise en place de la juridiction arbitrale, issue de la même relation juridique que la première, ne peut être décidée par la Cour que pour autant que l'objet de la demande, en cours d'examen dans le cadre de la deuxième instance, reste dans les limites que l'acte de mission a donné, à la première instance, à la recevabilité de demandes additionnelles ou reconventionnelles. Au surplus, cette jonction peut être rendue plus aisée si les mêmes parties aux deux instances conviennent par un addendum à l'acte de mission de la première instance d'ajuster les limites de l'acte de mission initial à l'objet de la demande nouvelle (article 16 Règlement d'arbitrage, in fine). Cet addendum, nécessaire, le cas échéant, à la jonction des procédures, requiert l'accord des parties et des arbitres, à la différence de la jonction intervenant sur une demande entrant dans les limites de l'acte de mission, établi pour la première instance.

Si la jonction prévue à l'article 13 du règlement intérieur est décidée dans le cadre de l'examen d'une nouvelle demande par référence à une instance arbitrale déjà en cours, on peut estimer que la Cour saisie simultanément de deux demandes parallèles et de sens contraire, concernant des parties antagonistes provoque une jonction des demandes aux fins de constitution d'un tribunal arbitral unique. S'il résulte des textes analysés que la jonction ne peut être décidée qu'avant que soit constatée la compatibilité de l'objet des demandes et des termes de l'acte de mission de référence, il n'en résulte pas que la compétence de la [Page42:] Cour soit liée par cette seule constatation. Par-delà la possibilité d'ordonner une jonction, la Cour d'arbitrage demeure, nous semble-t-il, maîtresse d'en apprécier l'opportunité : elle ne sera liée que par l'accord unanime des parties en faveur de cette jonction, réserve faite de son droit de refuser la jonction si elle juge cet accord et sa formalisation insuffisants au regard du déroulement d'un arbitrage, conforme à l'ensemble du Règlement, voire de la loi régissant les arbitrages en cours 12.

Il reste à examiner l'hypothèse d'une jonction qui serait estimée opportune entre deux instances déjà en cours, c'est-à-dire en l'état de deux actes de mission organisant deux procédures différentes. Serait-elle souhaitable quant au fond et quant à la pratique procédurale - notamment l'administration de la preuve - serait-elle facilitée par une identité de composition des juridictions arbitrales ? Rien dans le Règlement de la Cour ne permet de répondre à une telle hypothèse : celle-ci répugne déjà, dans le cadre défini par l'article 13 de son règlement intérieur, à envisager une jonction, en l'état d'acte de mission en cours d'application. Accepterait-elle si parties et arbitres convenaient de refondre les actes de mission, en l'état d'instances faiblement avancées sur le plan de l'instruction des demandes ? On peut se poser la question, au regard d'une situation favorablement envisagée par la Cour, notamment dans sa pratique actuelle, d'écarter parfois et de ne pas favoriser les jonctions d'instances, tout en développant un système d'instances parallèles soumis à une juridiction arbitrale identiquement composée.

On reprendra la question plus loin (infra III).

C. Demeure évidemment la question de fond de l'appréciation de l'opportunité de la jonction dont la réponse relève d'une réflexion des parties, d'autant plus souhaitable que leur commun accord la permet aisément. Les arbitres, dans les termes d'un compromis qui a défini les limites de leur saisine et dans leur office d'organisation de l'instance, dans le respect des principes du contradictoire et de l'égalité des parties et de la loi régissant l'arbitrage 13, ont bien le pouvoir de refuser une jonction. Enfin l'institution d'arbitrage, éventuellement choisie par les parties, ne peut se désintéresser du bon déroulement des contentieux que lui ont confiés les litigants, et répond à sa mission en appréciant l'opportunité d'une jonction ou en l'écartant, même contre la volonté concordante des parties, dans la limite de la mission que lui confère son règlement. Au surplus, s'agissant d'un arbitrage soumis au Règlement CCI, le pouvoir de la Cour d'arbitrage de prononcer la jonction sur le fondement de l'article 13 de son règlement intérieur est limité par la référence à l'article 16 du Règlement qui rappelle l'effet de la volonté concordante des parties et des arbitres exprimés dans l'acte de mission et les limites qu'il impose à l'instance, notamment au regard des demandes additionnelles incidentes et des demandes reconventionnelles 14. Au surplus le pouvoir du tribunal arbitral de statuer sur la recevabilité de telle demande qui, en droit commun, lui est acquis, est limité également par les mêmes articles 13 du règlement intérieur et 16 du Règlement CCI, pour autant bien entendu que la rédaction de l'acte de mission ne soit pas délibérément laxiste, comme on peut le constater parfois.

[Page43:]

Dans les limites ainsi fixées la jonction est justifiable au titre de l'économie et de la cohérence. Même s'il est vrai que la jonction entraîne l'augmentation du montant des intérêts litigieux, assiette des honoraires des arbitres, l'économie demeure appréciable au regard du temps passé et des examens et démarches communes aux demandes jointes et des frais fixes communs. Pour le cas de la demande reconventionnelle, dès lors qu'elle est reconnue fondée, la jonction facilite la compensation avec les sommes allouées au titre des demandes principales et additionnelles incidentes. Mieux encore, l'examen conjoint par un même tribunal arbitral des différentes demandes est un facteur de cohérence et permet normalement d'éviter les décisions contradictoires : ici encore l'effet d'économie intervient indirectement 15.

III. À défaut de jonction, constitution de tribunaux arbitraux à composition identique

A. À défaut de jonction possible, tant au cas de demandes additionnelles et reconventionnelles que l'on vient d'évoquer, qu'au cas d'intervention d'un tiers, l'argument de cohérence peut justifier tant du chef des parties que d'une autorité de nomination des arbitres - juridiction étatique ou institution d'arbitrage - la constitution d'un tribunal étatique identiquement composé pour les instances non jointes. Les désignations demeurent distinctes d'un point de vue formel et peuvent intervenir à des moments différents. Les instances se développent chacune selon une chronologie qui lui est propre et avec une souplesse qui doit demeurer compatible avec les choses jugées, tant dans le temps qu'au fond, par les mêmes arbitres mais dans des instances différentes.

La non-jonction de demandes peut être à l'origine de ce dispositif, dont on pourrait imaginer la mise en place soit spontanément, soit dans le cas d'un rejet de la demande de jonction ou d'intervention par des arbitres premiers saisis ou par l'institution arbitrale, désignés par les conventions d'arbitrage (dont il faut ici supposer qu'elles s'accordent à désigner la même institution d'arbitrage) .

La jonction au cas d'intervention d'un tiers, aussi fondée qu'elle puisse paraître objectivement, dépendant nécessairement de l'accord unanime des parties et du tiers, laisse entière la question de l'opportunité de constituer le même tribunal pour deux instances demeurant distinctes. La jonction ne peut être imposée par une autorité tierce, juridiction ou institution d'arbitrage (pour le système d'arbitrage de la CCI, l'article 13 du règlement intérieur ne prévoit que la seule jonction de demandes entre mêmes parties).

La mise en place d'arbitrages, dans deux instances demeurant distinctes, tant au titre de demandes liées qu'à celui de l'intervention d'un tiers, peut procéder de la conviction chez les décideurs (parties ou institution d'arbitrage) de l'inopportunité d'une jonction d'instances, pour des raisons de fond - liens insuffisamment étroits entre les demandes ou l'intervention avec l'instance déjà en cours - mais justifiant néanmoins le maintien d'une certaine cohérence entre les instances. D'une manière plus pratique, on peut également constater, dans les arbitrages institutionnels et notamment ceux confiés à la Cour d'arbitrage de la CCI, que la Cour peut hésiter à imposer une jonction, limitée qu'elle est par le jeu combiné des articles 13 du règlement intérieur et 16 du Règlement, si l'une des parties s'y oppose, aussi fondée que la jonction puisse paraître. En revanche, la Cour est maîtresse de la composition du tribunal arbitral - y compris dans l'incident de récusation 16 - et, à défaut d'imposer une jonction, aisément justifiable, mais non consentie par toutes les parties, elle pourrait imposer l'identité de composition du tribunal arbitral dans les deux instances dont elle n'a pu, ni souhaité, ordonner la jonction 17. Il n'est pas contestable que ce pouvoir est exercé, en l'occurrence, avec prudence et modération, et à titre de remplacement d'une jonction qui, au fond, demeurait justifiable.

[Page44:]

On ne reviendra pas sur les motifs de cohérence et d'économie déjà évoqués. On examinera en revanche ce qui peut inciter l'institution d'arbitrage à ne pas mettre en place une juridiction arbitrale à composition identique pour deux instances, dont l'objet aurait justifié un rapprochement sinon une jonction.

B. L'objet des demandes, soit additionnelles ou reconventionnelles, soit celles concernant le tiers, candidat à une intervention, peut ne pas militer en faveur de la mise en place d'un même tribunal arbitral. Le caractère technique, par exemple, du débat, voire l'application d'une loi de fond différente - et ici on sera plus réservé - peut justifier des juridictions à compositions différentes. Une certaine coordination peut être maintenue par la solution intermédiaire conduisant à conserver les coarbitres déjà désignés mais en plaçant à la tête du tribunal un président, dont le « profil » est mieux adapté à l'instance 18. À l'inverse, le président est conservé mais les coarbitres changés. S'il est vrai que la Cour peut imposer un président, voire un arbitre unique pour assurer l'identité de juridictions qui lui paraît en l'occurrence essentielle, une solution atténuée peut conserver aux parties le soin de « changer » le coarbitre qu'elles avaient fait désigner, soit pour des raisons tenant à l'objet des demandes ou l'identité de l'intervenant, voire à sa requête, soit pour des considérations liées à la personne du coarbitre.

Pourquoi ne pas évoquer enfin la situation, certes exceptionnelle mais demeurant concevable, d'une juridiction arbitrale qui a perdu la confiance d'une partie ou qui ne peut avoir celle du tiers, candidat à l'intervention ? Est-il nécessaire de renouveler, au niveau d'une seconde instance, les difficultés provoquées lors de la première par l'attitude du tribunal arbitral ou de l'autre partie, tant au cours de la procédure qu'au regard des voies de recours ou des difficultés d'exécution aisément prévisibles ? On dira qu'il existe pour répondre à de telles situations la voie de la récusation, arme redoutable quand elle échoue mais elle doit être maniée avec prudence. Son échec, en tout cas, n'améliorera pas le fonctionnement de la justice arbitrale. L'éventualité d'une telle situation doit rester présente à l'esprit des intéressés et ses inconvénients comparés aux mérites généralement constatés de la mise en place d'une juridiction identiquement composée pour deux instances aux objets liés. On appréciera ici la prudence dont fait preuve une institution arbitrale, riche d'une expérience longue et substantielle.

1
Sur l'acte de mission prévu au Règlement CCI (art. 13), voir notamment le rapport de la Commission de l'arbitrage international de la CCI, publié dans le présent Bulletin, Vol. 3/N° 1, 1992, p. 24. Voir également pour les auteurs français J. Robert et B. Moreau, L'arbitrage , 6e édition, Paris, Dalloz, 1993, n. 275 ; M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage, Paris GLN 1990, 2e éd., pp. 738 et 796; Ph. Fouchard , E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l 'arbitrage commercial international, Paris, Litec 1996, p . 681; aj. également Redfern, Hunter et Smith , Droit et pratique de l'arbitrage commercial international, Londres , Sweet and Maxwell, trad. E. Robine, Paris, LGDJ 1994, note p. 221 et note 64. Sur ce que l'acte de mission n'est pas en soi un compromis d'arbitrage, v. la discussion Boisséson, op. cit., p. 725.

2
Pour une présentation générale de la question de la recevabilité des demandes additionnelles à la demande principale, et des demandes reconventionnelles, v. Robert et Moreau op. cit. p. 89 ; Boisséson op. cit., p. 244, p. 210, p. 727, Paris 30 mars 1962 : JCP 1462, II, 12843 et la note ; Redfern, Hunter et Smith, op. cit. p. 259.

3
V. par exemple, art. 4, Nouveau Code (français) de procédure civile, et pour un commentaire exhaustif, J. Normand, JurisclasseurProcédure civile, Fasc. 151.

4
Il s'agit ici de la célèbre jurisprudence Dutco, issue d'un arrêt de la Cour de Cassation française : Cass. civ. 1re, 7 janvier 1992 : J.D.I. 1992, 707, note Jarrosson, Rev. de l'arbitrage , 1992, 470, note de M. Bellet et les nombreuses références dans J.L. Delvolvé sur "la clause d'arbitrage multipartite" (Rev. de l'arbitrage, 1988, pp. 501 et seq.) et sur le refus de joindre des procédures pour conserver à chaque partie le droit de nommer chacune son arbitre, D. Hascher, Journal of International Arbitration, 1984, pp. 127 et seq. ; v. également cité par M. Bellet les références suisses, allemandes et autrichiennes, pp. 479 et 480 et sur une théorie générale de la « consorité » faisant une part importante à l'autonomie de la volonté les opinions de MM. Jolidon, Reiner et Schlosser (v. également Boisséson, op. cit., p. 537, Robert et Moreau, op. cit. p. 277 ; Fouchard, Gaillard et Goldman, op. cit., p. 318). Débordant le problème de la juridiction arbitrale à trois arbitres, une référence CCI révèle le cas d'un arbitrage où la jonction de deux instances est admise, mais au prix du non-respect du principe de l'imparité : en l'espèce, tribunal arbitral à quatre arbitres, dont un « umpire » à pouvoir départiteur, valable même si la loi française est applicable (v. Boisséson, op. cit. p. 635).

5
Les exigences de l'arrêt Dutco qui, précisons-le, ne se manifestent en principe, en l'état actuel, que dans le contexte juridique français de la voie de nullité contre la sentence internationale rendue en France ou de l'exequatur d'une sentence étrangère en France, sont satisfaites par l'accord exprès donné par le tiers intervenant à l'instance arbitrale à une composition de tribunal arbitral, faite a priori sans qu'il ait été consulté. À défaut de l'accord exprès intervenant a posteriori et si l'état de l'avancement de l'instance le permet pratiquement, peut-on imaginer soit le remplacement convenu du coarbitre ou la désignation d'un nouveau tribunal arbitral, également convenue par tous les intéressés : cela ne paraît pas raisonnablement envisageable. En revanche, on sera attentif en premier lieu à l'élaboration de clauses d'arbitrage à insérer dans des contrats multipartites (v. en ce sens le « Rapport final sur les arbitrages multipartites de la Commission de l'arbitrage international », Bulletin, Vol. 6/N° 1, p. 41). En second lieu, au regard d'une demande d'arbitrage dirigée contre une seule partie, mais révélant un multipartisme latent, la suggestion d'emblée de constitution d'un tribunal arbitral du commun accord de toutes les parties en cause ou amenées à le devenir, ou désigné, dans son ensemble, par la seule Cour d'arbitrage, demeure une solution raisonnable : mais nous sommes à la naissance de l'instance initiale et hors de l'hypothèse d'une jonction d'instances, dont l'une au moins est déjà en place. En l'hypothèse, hors de l'accord formellement exprimé de tous, point de salut !

6
Sur l'office de l'arbitre dans la direction de l'instance arbitrale et l'incidence du principe d'égalité des parties, v. l'étude publiée dans les Mélanges en l'honneur de Roger Perrot, Paris Dalloz, 1996, pp. 259 et seq. Le visa de l'article 13 du règlement intérieur dans la jonction d'instances, intervenant dans des arbitrages multipartites, décidée par la Cour d'arbitrage de la CCI, peut surprendre, même en l'état du commun accord des parties, puisque cet article 13 se réfère à « une procédure d'arbitrage entre les mêmes parties ». Le pouvoir de décider une jonction tient, d'une manière plus générale, à la constatation par la Cour du commun accord des parties en cause qui impliquera au demeurant, à l'évidence, la rédaction d'un addendum à l'acte de mission. __PARAGRAPH__La tendance générale de la Cour d'arbitrage reste d'une très grande prudence à l'égard des hypothèses de jonction ; l'accord constaté des parties à la jonction reste la clé permettant des jonctions incertaines.

7
Voir notre étude « Observations introductives au Règlement des litiges commerciaux internationaux », Droit et pratique du commerce international, 1988, n° 2, pp. 189 et seq.

8
Par exemple, dans une relation entre deux industriels, le contrat de licence concédée par le premier au second comporte une clause d'arbitrage, alors que le contrat d'assistance technique du concédant au licencié n'en contient pas. Pour un litige qui mêle l'application des deux contrats, on s'interrogera sur les limites de la compétence arbitrale, notamment au regard du second contrat.

9
Sur la litis contestatio du droit romain, tout au moins dans le cadre de la procédure formulaire, voir Monier, Droit romain, Paris-Domat.

10
Art. 1468, Nouveau Code de procédure civile (France).

1
D'autant qu'il laisse, dans le cadre ainsi tracé, place au pouvoir de l'arbitre de préciser l'organisation de l'instance (voir articles 6, 10, 14 et 15, notamment), hormis la recevabilité des demandes additionnelles ou reconventionnelles dont le cadre est soumis à l'article 16 du Règlement.

12
La jonction d'instances peut se heurter également à une différence du « degré de maturation » des questions litigieuses par l'incidence que la loi régissant le contrat litigieux ou les dispositions de celui-ci peut avoir sur la jonction des demandes. Par exemple, en matière de litiges de construction, le contrat type FIDIC, dans son article 67, oblige la partie intéressée, avant tout recours contentieux, et spécialement arbitral, à saisir l'« ingénieur » de la question litigieuse (v. notamment sur le sujet, P. Glavinis, Le contrat international de construction, Paris-Litec 1992, n° 567 et seq. ; et sur les réactions des juristes « continentaux », v. notamment I. Hautot et G. Flécheux, « La clause de règlement des différends dans les conditions FIDIC génie civil », Rev. de l'arbitrage, 1989, pp. 609 et seq. ; H. André-Dumont, « Conditions FIDIC et Droit civil », L'entreprise et le Droit, 1986, 18.)__PARAGRAPH__Plusieurs affaires révèlent l'attitude prudente de la Cour d'arbitrage, attentive à cette notion de « maturation » (cf. anglais « ripe ») du litige. En revanche, les demandes introduites simultanément, chacune de leur côté par deux demandes différentes permet une jonction, sans référence à l'article 13.

13
Au regard d'un arbitrage, soumis à la loi française, et hors le cas où un règlement d'arbitrage fournit une réponse ou des conduites, l'article 4 NCPC soumet la recevabilité de la demande incidente à la condition que celle-ci présente un lien suffisant avec l'objet du litige. La demande reconventionnelle n'est recevable qu'à la même condition, si l'on se fonde sur l'article 70 du même Code. Dans l'un et l'autre cas, l'article 1468 limite, en toute hypothèse, la recevabilité à la date à laquelle l'arbitre a fixé la date de la mise en délibéré (v. Boisséson, op. cit., n° 727, pp. 701 et seq.).

14
La notion de lien suffisant, complétée restrictivement le cas échéant par une rédaction adéquate de l'acte de mission, n'est pas étrangère à la politique suivie par la Cour d'arbitrage CCI. Sans être exhaustif, mentionnons, par exemple, un cas de refus de jonction de deux instances pour des demandes procédant de contrats différents ; refus d'admettre, sans le consentement de toutes les parties, une demande reconventionnelle procédant de « new matters » et ayant pour effet d'introduire de nouvelles parties dans l'arbitrage. Le consentement des parties, au demeurant, facilite l'assentissement de la Cour (nombreux cas).

5
La question de l'intervention du tiers, évoquée ci-dessus, se double de celle de la demande qu'il peut formuler, différente ou distincte de celles caractérisant l'instance dans laquelle il s'introduit : la jonction sous ces deux chefs est admise, sous l'accord de toutes les parties. De même, la jonction a une incidence sur la fixation de la provision pour coûts. La jonction peut appeler également une nouvelle fixation du lieu de l'arbitrage, parfois hors des prévisions des clauses d'arbitrage, mais le choix du nouveau lieu étant à l'évidence facilité par l'accord des parties. Le refus de la jonction et l'irrecevabilité devant le tribunal arbitral, déjà constitué, qu'elle entraîne, concernant notamment une demande reconventionnelle, laisse entier le droit du défendeur de formuler sa demande dans le cadre d'une procédure arbitrale distincte.

6
Règlement CCI, art. 2.8 et seq.

7
La mise en place de deux juridictions arbitrales, identiquement composées, aurait pu poser, sur un plan théorique, la question de l'indépendance des arbitres, mais précisément celle-ci est écartée pour un meilleur fonctionnement de la juridiction arbitrale. Cf. Paris, 1re ch., 14 octobre 1993 : Rev. de l'arbitrage 1994, 380 et seq., note P. Bellet, affaire dans laquelle la jonction a été écartée en raison d'une pluralité de défendeurs qui ne s'étaient pas entendus pour désigner le même coarbitre. La Cour de Paris estime ici que ni le principe des droits de la défense, ni ceux de l'égalité des parties n'est violé lorsqu'un même arbitre statue dans deux instances parallèles, sauf preuve rapportée d'un préjugé défavorable à l'une des parties. V. sur ce thème, l'opinion nuancée et assez peu favorable du Professeur C. Reymond (« Des connaissances personnelles de l'arbitre à son information privilégiée », Rev. de l'arbitrage, 1991, pp. 3 et seq.) citée par M. Bellet.

18
Dans l'arrêt précité de la Cour de Paris du 14 octobre 1993, c'est d'ailleurs le président du tribunal arbitral, qui était l'élément commun aux deux juridictions arbitrales.